![افتراضي](images/icons/icon1.gif)
مشاركة: الضمانات البنكيه
تعريف 02:
"يعتبر الضمان الاحتياطي من بين الضمانات الشخصية على القروض, و يمكن تعريفه على أنه إلتزام مكتوب من طرف شخص معين يتعهد بموجبه على التسديد".
و بناءاً على هذا التعريف, يمكن استنتاج أن الضمان الاحتياطي هو شكل من أشكال الكفالة, و يختلف عنها في كونه يطبق فقط في حالة الديون المرتبطة بالأوراق التجارية.
و الأوراق التجارية التي يمكن أن تسري عليها هذا النوع من الضمان تتمثل في ثلاث أوراق هي: السند لأمـر, السفتجة و الشيكات, و الهدف من هذه العملية هو ضمان تحصيل الورقة في تاريخ الاستحقاق. وعليه, فإن هذا الضمان يمكن أن يقدم من طرف الغير أو حتى من طرف الغير أو حتى من طرف الموقعين على الورقة, و يسمى هذا الشخص "ضامن الوفـاء".
كما يختلف الضمان الاحتياطي عن الكفالة في وجهين آخرين: فالضمان الاحتياطي هو التزام تجاري بالدرجة الأولى حتى لو كان مانح الضمان غير تاجر. و السبب في ذلك هو أن العمليات التي تهدف الأوراق محل الضمان إلى إثباتها هي عمليات تجارية. و يتمثل وجه الاختلاف الثاني في أن الضمان الاحتياطي يكون صحيحاً و لو كان الالتزام الذي ضمنه باطلاً ما لم يعتريه عيب في الشكل.
تعاريف أخرى:
ذهب قسم من الفقهاء في تعريفهم إلى أن الضمان الاحتياطي يعتبر عقداً, و ذهب القسم الأخر إلى أنه تعهد, و آخرون قالو عنه تصرف بإرادة منفردة, و قسم آخر قالو عنه أنه كفالة, و إلى غير ذلك من التعاريف التي قيلت في الضمان الاحتياطي.
فالذي اعتبر الضمان الاحتياطي عقدا اقتصر هذا الضمان على الشخص الأجنبي, و استبعد من أن يكون الضامن الاحتياطي من بين الموقعين على الورقة التجارية. و عرف الضمان الاحتياطي من أنه "العقد الذي يلتزم بموجبه شخص من الغير بدفعه قيمة السند في ميعاد الاستحقاق في حالة عدم الوفاء من الملتزم المضمون". و يشمل الغير هنا كل شخص لم يتدخل في السند لا بصفته مدين أو محيل, و نرى قصور في هذا التعريف في الوصول إلى حقيقة الضمان الاحتياطي, و ذلك لأنه قصر على الضمان على الشخص الأجنبي, في حين أنه يجوز أن يكون الضامن الاحتياطي من بين أحد الملتزمين بالورقة التجارية إذا كان في ضمانته فائدة.
أما الذي عرف الضمان بأنه تعهـد فقد قال عنه " بأنه التعهد الذي يلتزم بموجبه شخص بوفاء قيمة السفتجة عندما يتقاعس المدين عن الوفاء", إن صاحب هذا التعريف حصر الضمان بالشخص الأجنبي أيضاً, و يقول أن الاجتهاد أجاز أن يكون الضامن الاحتياطي من بين الموقعين على الورقة التجارية و الغرض من ذلك لزيادة الثقة لدى حامل تلك الورقة.
و قد عرف الضمان الاحتياطي أيضا بأنه تصرف قانوني بإرادة منفردة هي إرادة الضامن الاحتياطي يرتب التزاماً في ذمته بضمان قبول الورقة التجارية و ضمان الوفاء بها إلى الحامل على وجه التضامن مع الموقعين متى امتنع المدين الأصلي عن الوفاء.
أما الذي اعتبر الضمان الاحتياطي كفالة أو نوعاً من الكفالة فقد عرفه: " بأنه كفالة أحد الموقعين على السفتجة والموقعين اللاحقين في الوفاء بمبلغها عند استحقاقها و يسمى الكفيل فيها الضامن الاحتياطي". و عرفت بالمعنى نفسه حيث قيل عنه كفالة معطاة من قبل شخص نسميه مانح الضمان و ذلك لمصلحة الموقع على الورقة و الذي نسميه المضمون, و في أكثر الأحيان يمنح بواسطة شخص تكون ملاءمته أكيدة و بذلك لا يتأخر الشخص عن قبول الضامن الممنوح من قبل مصرف كبير.
و عرف الضمان الاحتياطي أيضا أنه كفالة صرفية يقدمها الضامن الاحتياطي الذي يكفل بمقتضاها أحد الموقعين على الورقة التجارية في التزامه بضمان القبول أو الوفاء أو كلاهما.
و نرى أن هذه التعاريف هي أقرب من غيرها إلى الضمان الاحتياطي, و مع ذلك فنحن نرى أن هذه الكفالة هي نوع خاص, حيث يجوز أن تكون بمقابل أو بدون مقابل بعكس الحال في الكفالة المدنية التي تقوم عادة على السداد المعروف, و الكفالة التجارية تكون عادة بمقابل.
-2-II الضمانات الحقيقيـة:
هي عبارة عن ضمانات ملموسة يمكن حجزها في حالة عدم تسديد المدين لدينه, كالعقارات و المنقولات, و هذا ما يسمى بالرهن (Gage) . و ترتكز الضمانات الحقيقة على موضوع الشيء المقدم للضمان, و تتمثل هذه الضمانات في قائمة واسعة من السلع و التجهيزات العقارية, يصعب تحديدها هنا, و يعطي هذه الأشياء على سبيل الرهن, و ليس على سبيل تحويل الملكية, و ذلك من أجل ضمان استرداد القرض, و يمكن للبنك أن بقوم ببيع هذه الأشياء عند التأكد من استحالة استرداد القرض. و في الواقع يمكن أن يشرع في عملية البيع هذه خلال خمسة عشر (15) يوما ابتداءاً من تاريخ القيام بتبليغ عاد للمدين.
-1-2-IIالرهـن:
الرهن عقد يلتزم به شخص ضماناً لدين تجاري عليه أو على غيره, أن يسلم مالاً إلى الدائن أو إلى شخص آخر يعينه المتعاقد أن يخوله حبس هذا المال إلى أن يستوفي حقه أو أن يتقدم الدائنين العاديين و الدائنين المرتهنين له في المرتبة بتقاضي حقه من ثمن هذا المال في أية يد يكون.
و لما كان الرهن عقداً, فهو ينشأ بأركان العقد العامة, و هي الرضاء و المحل و السبب, و يجب أن يكون الراهن مالكا للمال المرهون, و لا يتم الرهن إلا بتسليم المال المرهون أو السند المرهون, و يترتب على هذا العقد آثار قانونية أهمها بالنسبة للمدين, المال المرهون, و نقل حيازته إلى الدائن أو إلى شخص آخر يتفقان على تسليمه المال المرهون (المادة 951 من القانون المدني), و صيانته و حفظه من يوم تسلمه إلى يوم إعادته عند استيفاء الحق, و يترتب للدائن حق حبس المال و حق التقدم على غيره من الدائنين العاديين.
و تتبع المال المرهون في أية يد ينتقل إليها (المادة 32 من قانون التجارة), لأنه يكون بيع المال المرهون, كما يمكن رهنه ضمانا لعدة ديون و يجوز أيضا رهن الأموال المستقلة (المادة 895 من القانون المدني), تسري على الرهن التجاري قواعد الإثبات التجارية عدا ما نص القانون عليه من استثناءات, فقد نصت المادة 31 من قانون التجارة) على أنه "يثبت الرهن المتمم من تاجر أو غير تاجر لأجل عمل من الأعمال التجارية, اتجاه الغير و بالنسبة للمتعاقدين طبقاً لأحكام المادة 30 أعلاه.
و يثبت الرهن أيضاً بالنسبة للسندات القابلة للتحويل بتظهير قانوني يشير إلى أن القيم سلمت على وجه الضمان. أما بالنسبة للأسهم و حصص الشركاء في الشركات المالي و الصناعية و التجارية أو المدنية و التي يحصل نقلها بموجب تحويل في دفاتر الشركة يجب أن يثبت الرهن بعقد رسمي و يجب أن تقيد هذه العملية على سبيل الضمان في الدفاتر المذكورة.
-2-2-II أنـواع الرهـن:
تنشأ معظم أنواع الرهن بالتراضي بين أطراف العقد, فهو عقد رضائي و ليس شكليا, إلا أن القانون استثنى بعض الرهون من هذه القاعدة سنذكرها بإيجاز, و عقد الرهن الرضائي يشمل معظم أنواع الأموال المنقولة, و سنوجز كل من:
1- رهن المنقولات المعنوية
2- الرهن الحيازي.
3- الرهن العقاري.
-1 رهن المنقولات المعنوية:
يشترط القانون في المادة (31) المذكورة, لانعقاد هذه الأنواع من الرهن, إضافة إلى أركان العقد العامة من رضاء, و سبب, بعض الشروط تختلف من رهن لآخر, و أهم هذه الأنواع:
أ- رهن الأوراق التجارية
ب- أسهم و حصص الشركات
ج - رهن الدين.
أ- رهن الأوراق التجارية:
هذه الأوراق هي السفتجة, و السند لأمر, أما الشيك فيعد في الغالب أداة وفاء لا أداة ائتمان, لأن مدة الوفاء قصيرة قد لا تزيد عن ثمانية (08) أيام (المادة 501), و لذلك لا يمكن رهن الشيك بينما يمكن رهن الورقتين الباقيتين, على الرغم من أن نص المادة (31) المذكورة لا يشير إلى عدم إمكانية رهن الشيك.
فيجوز رهن السندات, سواء كانت اسمية أو للحامل, فقد نصت المادة (976) من القانون المدني على أنه" يتم رهن السندات الإسمية أو السندات لأمر بالطريقة الخاصة المنصوص عليها قانوناً, بشرط أن يذكر أن الحوالة قد تمت على سبيل الرهن بدون حاجة إلى إعلان", لذلك يجوز رهن الأوراق التجارية, لاسيما إذا علمنا أن السفتجة و السند لأمر من الأوراق ذات المدة الطويلة, قد تجعل حاملها إلى رهنها لدى شخص آخر, و يتم هذا الرهن عن طريق كتابة التظهير بشكل معين بحيث يفهم منها أنها موجودة لدى الحامل على سبيل الرهن.
ب- رهن أسهم حصص و حصص الشركاء:
تنقسم هذه الصكوك إلى قسمين: الأول: الأسهم الإسمية, و الثانية الأسهم لحاملها.
أولاً: الأسهم و الحصص الإسمية:
و هي التي يسجل فيها اسم صاحبها, و نصت الفقرة الثالثة من المادة (31) على أنه "أما بالنسبة للأسهم و حصص الشركاء في الشركات المالية و الصناعية و التجارية أو المدنية و التي يحصل نقلها بموجب تحويل في دفاتر الشركة يجب أن يثبت الرهن بعقد رسمي, و يجب أن تقيد هذه العملية على سبيل الضمان في الدفاتر المذكورة.
فيكون رهنها إذن عن طريق العقد الرسمي, فلا يكفي اعقد العرفي أو التسجيل في الأوراق التجارية للشركة, أي لابد من التوثيق من الموثق العدل, إضافة إلى توثيق رئيس المحكمة, و لا تحدد محكمة معينة أو موطن معين لتوثيق الرهن فيجوز أسهم و حصص الشركاء في أي محكمة خلاف موطن المحكمة التي فيها مقر الشركة التجارية, الصناعية أو المدنية, و لذلك ينبغي أن يتحقق الدائن المرتهن بنفسه من وجود الشركة و صحة الأسهم, إلا أن العقد الرسمي لصحة رهن هذه الصكوك لا يكفي, و إنما يجب أن يسجل في دفاتر الشركة التي أصدرتها بما يفيد أنها مرهونة أو موضوعة على سبيل الضمان, غير أن عدم تسجيل رهنها في دفاتر الشركة لا يؤدي إلى بطلان الرهن, و لم يضع المشرع جزءاً لضمـان تنفيذ هذا التسجيل بينما يعد الرهن باطلا في حالـة عدم استيفاء إجـراءات العقـد الرسمي.
ثانياً: الأسهم و الحصص الغير رسمية:
و هي الأسهم و الحصص لحاملها و التي لا تحمل اسم صاحبها, فينتقل الحق بموجبها عن طريق المناولة اليدوية, لأن الحق في السهم حقاً شخصيا يندمج بالصك اندماجا لا يقبل التجزئة, لذلك ترهن هذه الأموال بنفس طريقة رهن الأموال المنقولة الماديـة.
و يمكن رهن صكوك الإسمية و غير الإسمية دون حاجة إلى موافقة المدين, وهو الساحب أو المسحوب عليه القابـل, ولم ينص على هذه الحالة قانون التجارة الجزائري لأنه يعد تحصيل خاص على الرغم من أن بعض قوانين التجارة قد نصت على ذلك.
ج- رهن الدين:
نصت الفقرة الرابعة من المادة (31) من قانون التجارة على أنه:" و يبقى العمل جاريا بالأحكام الخاصة بالديون المتعلقة بالأموال المنقولة التي لا يمكن أن يبلغ المحال له بالنسبة للغير إلا بالتبليغ بالحوالة و الواقع للمدين." و هذا يعني أن رهنه يكون بإتباع إجراءات حوالة الدين و ذلك بإبلاغ المدين, ولا يكون الرهن صحيحا إلا بعد موافقة المدين أو عدم اعتراضه على الرغم من تبليغه و تحسب مرتبة الامتياز على أساس تاريخ موافقة المدين أو تبليغه دون اعتراض,و لا يسري اتجاه الآخرين إلا بتسليم سند الدين المرهون إلى الدائن المرتهن, فقد نصت المادة (975) من القانون المدني الجزائري على أنه :" لا يكون رهن الدين نافذا في حق المدين إلا بإعلان هذا الرهن إليه أو بقبوله له وفقا للمادة 241, و لا يكون نافذا في حق الغير إلا بتسليم سند الدين المرهون إلى المرتهن, و تسحب للرهن مرتبته من التاريخ الثابت للإعلان أو القبول.
و قد أوجب القانون في الفقرة (05) من المادة (31) المذكورة رهن الديون التي تتعلق بمال منقول و ليس غير منقول, إن تسجيل هذا الرهن يتم بعقد رسمي, لقد أوجب المشرع ذلك لكي يمكن مواجهته الأغيار بهذا الرهن, فلا يمكن مواجهتهم بغير العقد الرسمي, و لكن الرهن لا يعد باطلا فيما بين لراهن و المرتهن إذا لم يكن هناك عقد رسمي, بينما يعد عقداً باطلا في مواجهة الغير.
-2 الرهن الحيازي:
في مجال الرهن الحيازي، نجد أنفسنا أمام نوعين: الرهن الحيازي للأدوات و المعدات الخاصة بالتجهيز, و الرهن للمحل التجاري.
أولاً: الرهن الحيازي للأدوات و المعدات الخاصة بالتجهيز:
يسري هذا النوع من الرهن الحيازي على الأدوات و الأثاث و معدات التجهيز و البضائع, و يجب على البنك قبل أن يقوم بالإجراءات القانونية الضرورية أن يتأكد من سلامة هذه المعدات و التجهيزات, كما ينبغي عليه التأكد من أن البضاعة المرهونة غي قابلة للتلف و أن لا تكون قيمتها معرضة للتغير بفعل تغيرات الأسعار.
و حسب نص المادة (152) من القانون التجاري الجزائري, تتم الموافقة على الرهن الحيازي بواسطة عقد رسمي, أو عرفي يسجل برسم محدد, و إذا وقع هذا العقد للمقرض و هي حالة البنك, اعتبر الرهن الحيازي حاصلا بموجب عقد البيع.
و يقيد عقد الرهن الحيازي بالسجل العمومي الذي يمسك بكتابه المحكمة التي يوجد بدائرة اختصاصها المحل التجاري, و يجب أن تتم إجراءات القيد خلال الثلاثين يوما التالية لتاريخ إبرام التأسيس. و إذا لم يحترم هذا الأجل سوف يدخل هذا العقد تحت طائلة البطلان.
و لا يجوز للمدين أن يبيع الأشياء المرتهنة قبل تسديد الديون المستحقة عليه إلا بعد موافقة الدائن المرتهن. و إذا استعصى ذلك يمكن للمدين أن يطلب من قاضي الأمور المستعجلة للمحكمة الفصل في هذا الطلب و ذلك كميلاذ أخير له, و إذا خالف ذلك سوف يتعرض إلى العقوبات المنصوص عليها في المادة (167) من القانون التجاري الجزائري.
و بصفة عامة, في حالة الرهن الحيازي, يجوز للبنك إذ لم يستوفي حقوقه أن يطلب من القاضي الترخيص له بيع الأشياء المرهونة في المزاد العلني أو بسعر السوق إذا اقتضى الحال. و يجوز أيضا أن يطلب من القاضي أن يأمر بتمليكه هذه الأشياء المرهونة وفاء للدين على أن يحسب ببيعه بقيمته حسب تقدير الخبراء. و تذهب المادة (178) من قانون النقد و القرض في نفس الاتجاه, حيث يمكن للبنوك والمؤسسات المالية أن تحصل بناء على عريضة تقدمها لرئيس المحكمة, بعد مضي 15 يوما على إنذار المدين بموجب طلب غير قضائي و بالرغم من كل اعتراض, على قرار ببيع كل مال مرهون لصالحها و تخصيصه مباشرة و دون أية معاملة بناتج البيع تسديد لما يترتب لها من مبالغ كامل الدين و فوائد التأخير إن حصل.
ثانياً: الرهن الحيازي للمحل التجاري:
يتكون المحل التجاري من عناصر عديدة ذكرت في المادة (119) من القانون التجاري الجزائري, و من بين العناصر نجد على وجه الخصوص عنوان المحل التجاري و الاسم التجاري و الحق في الإجازة و الزبائن و الشهرة التجارية, و الأثاث التجاري و المعدات و الآلات و براءات الاختراع و الرخص و العلامات التجارية, و الرسوم و النماذج الصناعية... الخ.
و لكن إذا لم يشمل عقد الرهن الحيازي للمحل التجاري و بشكل دقيق و صريح أي العناصر التي تكون محلاً للرهن, فإنه في هذه الحالة لا يكون شاملاً إلا عنوان المحل و الاسم التجاري, و الحق في الإجازة و الزبائن و الشهرة التجارية. و تذهب المادة (177) من قانون النقد و القرض في نفس الاتجاه, حيث تنص المادة على أنه يمكن رهن المؤسسة التجارية لصالح البنك و المؤسسات المالية بموجب عقد عرفي مسجل حسب الأصول, و يمكن تسجيل الرهن وفقا للأحكام القانونية السارية.
و عليه يثبت الرهن الحيازي للمحل التجاري أو المؤسسة التجارية بعقد يسجل في السجل العمومي بكتابة المحكمة التي يوجد المحل التجاري بدائرة اختصاصها, و يتم هذا القيد (التسجيل) في 30 يوما لتاريخ إبرام عقد التأسيس و إلا فإنه سوف يدخل تحت طائلة البطلان.
__________________
لا الـــــــــــه إلا الله
if you fail to plan you plan to fail
كلنا نملك القدرة علي إنجاز ما نريد و تحقيق ما نستحق
محمد عبد الحكيم